N. 01437/2016 REG.PROV.COLL.

N. 03956/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3956 del 2015, proposto da: 
V. s.c.a.r.l.- Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Comandè, Patrizia Saiya ed Enzo Puccio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Comandè, sito in Palermo nella Via Nunzio Morello n.40;

contro

- l’ISTITUTO AUTONOMO CASE POPOLARI (I.A.C.P.) della Provincia di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Enrico La Malfa Ribolla, con domicilio eletto presso la sede dello I.A.C.P., sita in Palermo nella Via Quintino Sella n.18; 
- l’ASSESSORATO ALLE INFRASTRUTTURE E MOBILITÀ della Regione Siciliana e l’U.R.E.G.A. – Sezione Provinciale di Palermo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo presso i cui uffici, siti in Palermo nella Via A. De Gasperi n°81, sono domiciliati per legge;

nei confronti di

- CONSORZIO C.M.s.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Iacuzzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Cristiano Bevilacqua, sito in Palermo nella Via Giovanni Campolo n.72; 
- E.L. S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell'appalto per il “Recupero del comparto c ½ Lotto all'Albergheria Comune di Palermo Settore Città Storica Edilizia Residenziale Universitaria - importo complessivo dell'appalto € 5.191.071,13 CIG: 5230567070” dello I.A.C.P. della Provincia di Palermo, n. 479 del 17/11/2015 (doc. 1), comunicato al Consorzio ricorrente con nota prot. n. 001-14536-USC/2015 del 13/11/2015 (doc.2), nella parte in cui ne è stata disposta l'aggiudicazione in favore del Consorzio C.M. s.c.p.a.;

- dei verbali di gara del 26/02/2014, 03/03/2014, 17/03/2014, del 19/03/2014, del 25/11/2014, del 20/01/2015, del 13/02/2015, del 27/03/2015, del 08/06/2015, del 04/08/2015, del 05/08/2015, del 09/09/2015, (doc. n. 3), nella parte in cui la Commissione non ha proceduto alla esclusione dalla gara de qua del Consorzio C.M. s.c.p.a.;

- dei verbali della sub - commissione del 16/04/2014, del 06/05/2014, del 09/06/2014, prot. n. 147199 del 11/09/2014, del 12/09/2014, del 17/09/2014, del 22/09/2014, prot. 154754 del 25/09/2014, del 29/09/2014, del 14/10/2014, del 27/10/2014, del 29/10/2014, prot. 174408 del 29/10/2014, nonché della relazione del 30/09/2014 (doc. n.4), nella parte in cui non si è provveduto a dichiarare la anomalia e non ammissibilità dell'offerta economica e ad escludere il Consorzio C.M. s.c.p.a.;

- dei verbali della sub-commissione n.1 del 28/04/2015, n.2 del 29/04/2015, n.3 del 06/05/2015, n.4 del 21/05/2015, prot. 83918 del 19/05/2015, n.5 del 27/05/2015, nonché della Relazione finale del 27/05/2015 e del verbale del 11/08/2015 (doc. n.5), nella parte in cui non si è provveduto a dichiarare la anomalia e non ammissibilità dell'offerta economica e ad escludere il Consorzio C.M. s.c.p.a.;

- ove occorra e per quanto di ragione della nota dello I.A.C.P. della Provincia di Palermo prot. n. 001-14536-USC/2015 del 23/11/2015.

nonchè

- per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 comma1, lett.c) e d) e 122 del D. Lgs. n. 104/2010;

- ove occorra e per quanto di ragione, di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale ad oggi non conosciuto dall'odierna ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dello I.A.C.P. della Provincia di Palermo; dell’Assessorato Regionale alle Infrastrutture e alla Mobilità e dell’UREGA-Sezione Provinciale di Palermo; del Consorzio C.M.S.c.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2016 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Con ricorso notificato il 21/12/2015 e depositato il 30/12/2015 il Consorzio Stabile V. S.c.a.r.l. ha esposto:

- che con bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. il 17/12/2013 lo I.A.C.P. della Provincia di Palermo indiceva la procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori per il “Recupero del Comparto c ½ Lotto all’Albergheria Comune di Palermo Settore Città Storica Edilizia Residenziale Universitaria – Importo complessivo dell’appalto € 5.191.071,13 CIG 5230567070” con aggiudicazione al prezzo più basso ai sensi degli artt.81, 86, 87 e 88 del D.Lgs.n.163/2006 e dell’art.19 della l.r. n.12/2011;

- che alla gara partecipavano n.23 concorrenti, ivi compresi il ricorrente Consorzio V. Scarl e il controinteressato Consorzio C.M.;

- che a seguito della verifica della documentazione amministrativa di cui alla busta “A” rimanevano in gara n.19 concorrenti;

- che la Commissione procedeva alla determinazione della soglia di anomalia a seguito della quale invitava i tre concorrenti che avevano presentato le offerte di maggior ribasso (ossia il Consorzio C.M. con il ribasso del 55,1555%; il Consorzio V. con il ribasso del 45,9999%; e C. soc.coop. con il ribasso del 45,9387%) a presentare le giustificazioni ex art. 86 d. lgs. n. 163 del 2006, da trasmettersi alla subcommissione all’uopo nominata;

- che a seguito di dette operazioni la Commissione, con verbale del 10/10/2014, rilevata la percentuale di utile dichiarata inferiore al minimo del 4% previsto dalla legge dichiarava “… l’offerta presentata dal Consorzio C.M. non ammissibile e comunque non congrua” deliberandone l’esclusione dalla procedura di gara e dando mandato alla sub-commissione di procedere alla verifica dell’offerta presentata dall’impresa n.22 Consorzio Stabile V. scarl, seconda graduata, che veniva poi individuata quale affidataria dell’appalto in via provvisoria;

- che in seguito ad impugnativa da parte della Consorzio C.M. (le cui censure erano rivolte alla composizione della sottocommissione giudicatrice e alle modalità di voto in ordine alla anomalia delle offerte) questo Tar ha annullato l’aggiudicazione provvisoria con sentenza n.466/2015;

- che a seguito della riconvocazione della subcommissione di gara, ed alla nuova valutazione delle offerte, veniva dichiarato aggiudicatario in via definitiva il Consorzio C.M.che ha offerto il maggiore ribasso.

1.2. Il gravame è affidato ad un unico motivo di ricorso con il quale il Consorzio V. deduce i vizi di violazione di legge (art. 19, comma 7, l.r. 12/2011; art.30 D.P.R.S. 13/2012) ed eccesso di potere sotto diversi profili.

La domanda di annullamento è stata proposta congiuntamente a quella di declaratoria di inefficacia del contratto e conseguente subentro nonché, in subordine e per l’ipotesi di impossibilità della chiesta tutela reale, unitamente a quella di risarcimento del danno per equivalente da liquidarsi secondo criteri che lo stesso consorzio ricorrente ha esplicitato.

1.3. Si è costituito in giudizio il Consorzio C.M.che, con memoria, ha chiesto la reiezione del ricorso.

1.4. Si è costituito in giudizio anche lo IACP della Provincia di Palermo il quale, con memoria, ha chiesto il rigetto del ricorso.

1.5. L’UREGA e l’Assessorato intimati si sono costituiti in giudizio con atto di mera forma non contenente difese scritte.

1.6. Con ordinanza n. 132/2016 il Collegio ha fissato l’udienza pubblica in applicazione del disposto di cui all’art. 119, comma 3, cod.proc.amm.

1.7. Entrambe le parti hanno depositato memorie difensive in vista dell’udienza pubblica del 26 febbraio 2016 nella quale il ricorso, dopo la rituale discussione, è stato, su richiesta dei procuratori delle parti, trattenuto in decisione.

DIRITTO

2. Espone la ricorrente che l’aggiudicatario Consorzio C.M., chiamato a giustificare il ribasso offerto (55,15555%) avrebbe dichiarato un utile netto pari al 3,81%; che successivamente avrebbe rettificato detta percentuale, dichiarando un utile netto del 3,8425%; in entrambi i casi l’utile dichiarato dal consorzio controinteressato sarebbe inferiore alla misura del 4%.

Sostiene, pertanto, la ricorrente che il Consorzio C.M. avrebbe dovuto essere escluso in applicazione dell’art.19, comma 7, LR 12/2011 il quale stabilisce che: “7. Nelle procedure di affidamento dei lavori pubblici, l'offerta economica non può in nessun caso prevedere la rinuncia a qualsiasi previsione di utile. Al fine di garantire un adeguato livello qualitativo delle lavorazioni, in sede di verifica delle offerte anomale, una percentuale di utile di impresa inferiore al 4 per cento può essere ammessa a giustificazione, comunque rimessa alle valutazioni della stazione appaltante, soltanto se il concorrente attesti, con dichiarazione resa nelle forme di cui all'articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, di non essere aggiudicatario per l'esecuzione di altri lavori, pubblici o privati, avendo quindi necessità di non rimanere inattivo”.

Parte ricorrente afferma che, con la disposizione citata, il legislatore regionale avrebbe inteso perseguire un obiettivo di interesse pubblico (“un adeguato livello qualitativo delle lavorazioni”), scoraggiando da un lato la diffusa tendenza delle imprese concorrenti a formulare ribassi eccessivi in modo da acquisire la commessa pur nella consapevolezza della insostenibilità dell’onere assunto; per altro verso, riducendo il rischio che ribassi eccessivi possano poi tradursi in successive interruzioni dei lavori per l’impossibilità delle imprese aggiudicatarie di far quadrare il conto economico dell’appalto.

Al riguardo il D.P.R.S. n.13/2012, all’art. 30 (rubricato “Valutazioni dell'utile impresa in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta ai sensi dell'articolo 19 della legge regionale n. 12/2011”) stabilisce:

“1. Le commissioni aggiudicatrici, in presenza di offerte con una percentuale di utile di impresa inferiore al 4%, devono verificare la regolarità delle dichiarazioni con le quali i concorrenti hanno attestato, ai sensi dell'articolo 47 del D.P.R. n. 445/2000, di non essere aggiudicatari di altri lavori, pubblici o privati, a tal fine acquisendo, in sede di procedimento per la verifica dell'anomalia, dichiarazione resa da parte dell'INAIL che non risultano cantieri aperti.

2. Le commissioni aggiudicatrici devono comunque procedere a verificare la congruità dell'offerta economica, accertando che la stessa non implichi la rinuncia a qualsiasi previsione di utile.

3. Gli esiti dell'aggiudicazione comprensivi della documentazione inerente il procedimento disciplinato dai precedenti commi vanno prontamente trasmessi al Dipartimento regionale tecnico”.

Orbene, poiché l’impresa Consorzio C.M. non ha reso tale dichiarazione (di non essere aggiudicataria di altri lavori) ne conseguirebbe che essa avrebbe dovuto essere esclusa avendo dichiarato un utile inferiore al 4%. Inferisce al riguardo, la ricorrente, che nemmeno avrebbe avuto senso ricorrere al soccorso istruttorio poiché, da un lato, le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art.39 del D.L. 90/2014 - le quali hanno sul punto modificato il d. lgs. n. 163 del 2006 - si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del decreto medesimo, mentre il bando è stato pubblicato sulla G.U.C.E. il 17/12/2013; dall’altro sarebbe notorio che il Consorzio C.M. è attualmente aggiudicatario di numerosi appalti in fase di esecuzione (circostanza non contestata), non potendo così avvalersi della citata deroga prevista per il caso di imprese inattive.

3. Nel costituirsi in giudizio il Consorzio C.M. ha preliminarmente contestato che l’utile da esso evidenziato nelle giustificazioni offerte alla commissione sia mai stato quantificato in misura inferiore al 4%; anzi, sostiene di avere fin dall’inizio esposto un “utile lordo” pari al 4,55% e di avere precisato, per mero dovere di trasparenza, l’ “utile netto” nella misura del 3,81% (in virtù di uno scorporo fiscale virtuale) senza che al riguardo il bando di gara, o la disposizione regionale invocata dal consorzio ricorrente, imponessero di indicare una soglia minima di utile netto (laddove nel bando si parla genericamente di “utile di impresa”) e senza che, in tesi, a tale spontanea indicazione possa riconnettersi alcuna conseguenza pregiudizievole.

Aggiunge poi che nelle giustificazioni integrative del 02/07/2014 aveva indicato un utile di impresa leggermente rettificato (lordo del 4,5979% e netto del 3,8425%) a cagione della rimodulazione correttiva di alcune voci di prezzo su richiesta della sub-commissione.

Espone poi il consorzio controinteressato che, in ogni caso, la previsione regionale in argomento (art.19, comma 7, della L.r. n.12/2011) dovrebbe essere disapplicata per la sua contrarietà rispetto alle conferenti disposizioni delle direttive comunitarie e, in particolare, rispetto al principio sancito dalla Corte UE 27/11/2001 (in cause C-285-286/99) e dallo stesso ordinamento europeo che impone, in ogni caso, il confronto in contraddittorio con l’impresa sottoposta a verifica prima di procedere all’esclusione (contraddittorio che in effetti è avvenuto con conseguente ammissibilità dell’offerta).

4. Così riassunti i termini delle difese spiegate in giudizio, occorre valutare quale sia l’ambito di applicazione della disposizione regionale invocata e se essa sia applicabile alla fattispecie dedotta in giudizio.

La risposta, come si esporrà di seguito, non può che essere di segno negativo sul rilievo che: a) nel caso di specie si verte in tema di appalto “transfrontaliero”; b) il superamento della cd. soglia comunitaria rende la procedura per cui è causa estranea al campo di applicazione della disposizione della cui legittimità comunitaria si controverte.

4.1. Quanto al primo profilo, ferma restando la più ampia definizione di appalto transfrontaliero contenuta nell’art. 19, comma 5, della l.r. n. 12 del 2011 la procedura di affidamento è stata indetta con bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 17 dicembre 2013 allorché la soglia comunitaria era fissata in misura pari ad euro 5.000.000,00 (Regolamento UE n. 1251 del 2011), sicché in presenza di un quadro economico dell’appalto che presentava un importo a base di gara di € 5.191.071,13 il valore risultava essere di importo superiore alla soglia regolamentare (art. 28 dell’ormai abrogato d. lgs. n. 163 del 2006).

4.2. Quanto al secondo profilo, mentre il comma 6 dell’art.19 della L.r. 12/2011 nella sua originale formulazione - e in quella modificata dell'art. 1, comma 1, L.R. 10 luglio 2015, n. 14 che ha introdotto i nuovi commi 6, 6-bis, 6-ter e 6-quater riguardanti i criteri di aggiudicazione - fa espresso riferimento agli appalti di lavori, servizi o forniture che non abbiano carattere transfrontaliero, nulla è invece specificato con riferimento al successivo comma 7, invocato dal consorzio ricorrente, che comunque costituisce una norma di chiusura delle ipotesi di anomalia delle offerte disciplinate dai commi che lo precedono.

Al riguardo, nel silenzio del legislatore, ritiene il Collegio che nell’ottica di una lettura sistematica e, per certi versi, anche letterale, vada privilegiata un’interpretazione che, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte, escluda dalla previsione di cui al citato comma 7 dell’art.19 della L.R. 12/2011 (circa il limite dell’utile minimo di impresa) le ipotesi di appalto di lavori, servizi o forniture di valore superiore alla soglia comunitaria, tenuto conto della circostanza che, diversamente, la disciplina dettata dal legislatore regionale con il citato comma 7 dell’art.19 della L.R. 12/2011 risulterebbe distonica con la disciplina comunitaria e con la disciplina statale che la prima ha recepito.

Tale diversità di trattamento dell’utile d’impresa, frutto di una interpretazione dell’assetto normativo di riferimento diversa da quella prima tratteggiata, pregiudicherebbe l’uniforme interpretazione dell’ordine comune europeo, ciò che non è ammesso in base al principio comunitario di leale collaborazione tra l’Unione ed i singoli Stati al cui rispetto non sono sottratti né il Giudice né la Pubblica amministrazione (cfr. sentenza CGCE n. 362/88, Costanzo).

Per altro verso, nell’economia complessiva della l.r. n. 2 del 2011 non si trae l’esistenza di specifiche regole che, in assenza di una disposizione espressa, possano indurre a ritenere (ove pur ammessa) l’estensione dell’efficacia dell’assetto normativo regionale, frutto di potestà legislativa esclusiva (art. 14 St,. sic.) alle fattispecie di importo superiore alla soglia comunitaria. Ciò soprattutto quando vengano in rilievo elementi in grado di impingere su aspetti correlati alla tutela della concorrenza, di esclusiva competenza statale, quali quelli involgenti il meccanismo di verifica dell’anomalia dell’offerta.

5. Conclusivamente, la decisione della commissione di gara e la conseguente aggiudicazione al Consorzio controinteressato resistono alle dedotte doglianze, ragion per cui il ricorso deve essere rigettato.

A tale esito della domanda di annullamento consegue, ovviamente, l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno per l’assenza di un pregiudizio risarcibile.

6. L’assoluta novità delle questioni prospettate consente al Collegio di disporre la compensazione delle spese tra tutte le parti costituite; non è luogo a provvedere nei confronti della E.L. soc.coop., non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese tra le parti costituite.

Nulla per le spese nei confronti di E.L. S.c.a.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 26 febbraio 2016, 9 giugno 2016, con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Federica Cabrini, Consigliere

Sebastiano Zafarana, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)